Върховният административен съд отменя решение №805 от 19.07.2018г. на Комисията за защита на конкуренцията и връща преписката на антимонополния орган за ново произнасяне при спазване задължителните указания на съда по тълкуване и прилагане на закона. Решението на КЗК беше във връзка със сделката за придобиване на активите на групата на ЧЕЗ България от „Инерком България“ на Гинка Върбакова.
Върховните съдии приемат, че пазарният дял на обединената група на „Инерком“ и ЧЕЗ не би бил достатъчен, за да обоснове евентуалното наличие на господстващо положение. Установява се, че общия пазарен дял на участниците през 2016-та и 2017 г. след осъществяване на сделката – на база произведено количество електрическа енергия спрямо общо произведените количества от фотоволтаични централи и на базата на инсталирани мощности от фотоволтаични централи, би бил в нисък размер и това не би попречило на ефективната конкуренция на пазара.
Според назначена и приета съдебно-икономическа експертиза делът на обединената група на база инсталирани мощности във фотоволтаични централи е 2,517 процента. Този размер е много по-нисък от изискването на Методиката за общ пазарен дял поне над 15% на предприятията-участници на съответния пазар. Като следва да се посочи, че според същата методика притеснителен общ пазарен дял на дружества – участници в концентрацията би могъл да бъде този, който надхвърля 40 процента. В случая дела на обединената група е много по-нисък дори от 15-те%, за които се приема, че пазарният дял на предприятията-участници на съответния пазар не е притеснителен и концентрацията не би възпрепятствала съществено конкуренцията. Затова нотифицираната сделка не може да доведе до установяване или засилване на господстващо положение според условието на чл.26, ал.1 (изм.) от Закона за защита на конкуренцията. При този извод е безпредметно обсъждането на условията по чл.26, ал.2 (изм.) от ЗЗК, при наличието на които КЗК може да разреши концентрация дори и да има налице установяване или засилване на господстващо положение.
Според магистратите неправилен е изводът на КЗК, че въз основа на други обстоятелства с нотифицираната сделка са се създавали предпоставки до установяване или засилване на господстващото положение на обединената група. Върховните магистрати приемат, че КЗК неправилно е взела предвид като такова обстоятелство, че производителите на електрическа енергия от фотоволтаици имат съществено предимство пред останалите производители на електрическа енергия, тъй като формират по-ниска цена поради „нулевия“ разход за производствен ресурс.
КЗК неправилно е отчела като „друго обстоятелство“ участието на групата на ЧЕЗ на вертикално свързаните пазари. А именно – на пазара на разпределение, пазара на снабдяване/доставка на електроенергия и пазара на търговията с електрическа енергия. За да се отрази съществено на тези пазари, е необходимо обединената група да има силни позиции на засегнатия от концентрацията пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи. Необходимо е засягането да е толкова съществено, че да промени конкуренцията на другите незасегнати пазари. А в случая участието на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи, е толкова малко, че то не се отразява на самия засегнат пазар. Още по-малко то може да повлияе на другите три много по-големи и значими пазари.
Противно на доводите на оспорващия, „ЧЕЗ Електро България“ АД е и координатор на „специална балансираща група“ въз основа на решение №И1-Л-409-17 от 29.11.2013г. на КЕВР, с което лицензията му за дейността „доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция“ е разширена с правата и задълженията на координатор на специална балансираща група. Но с обжалваното решение на КЗК няма анализ на тази дейност на „ЧЕЗ Електро България“ АД – какъв пазарен дял има това дружество на този пазар, дали възможността за включването на предприятията от групата на „Инерком“ може да се отрази на този пазар, дали това може да има отражение и върху засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи и най-важното – дали това засягане може да се отрази на конкуренцията. При липса на данни и анализ в тази насока не може да се приеме, че дейността на „ЧЕЗ Електро България“ АД като координатор на „специална балансираща група“ е фактор, който води до установяване на господстващо положение на обединената група на засегнатия пазар на производство и доставка на едро на електрическа енергия от фотоволтаични централи, което значително би попречило на ефективната конкуренция на последния пазар.
Поради тези причини, както и поради допуснати процесуални нарушения, решението на КЗК е незаконосъобразно, определят магистратите. Решението по административно дело № 10391 от 2018 г. може да бъде обжалвано през петчленен състав на ВАС.
